森聯觀點

上海森聯周先聰:關于《基礎設施和公共 服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》的幾點思考

過去三年多,政府和社會資本合作模式得到了有效的推廣和實施,在立法研究、政策制定、操作指導、項目落地等方面取得了前所未有的成績,我國一躍成為全球PPP項目體量第一大國。然而, PPP模式在實踐中依然面臨著觀念轉變不到位、改革發展不平衡、民營資本不積極、項目實施不規范、法律保障不健全、政策銜接不順暢等亟待解決的問題和挑戰。因此,出臺更高層級的專門的行政法規或法律,加強PPP生態環境建設迫在眉睫。

7月21日,在PPP業界翹首期盼之下,由國務院法制辦、國家發展改革委和財政部起草的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》對外公布。PPP條例(征求建議稿)的公布,符合業界“先條例,再法律”立法路徑的預期。總體來看,PPP條例(征求建議稿)是“應時而立”、“因勢而立”,從法律環境、政策環境、市場環境、信用環境等方面都提出了諸多創新的解決方案,但同時也有一些值得商榷的地方,需要進一步修改完善。筆者本著求全責備的精神,對PPP條例(征求意見稿)的亮點與問題作一個粗淺的歸納。

一、主要亮點

(一)堅持了問題導向。PPP條例(征求建議稿)總共出現了9處“不得”的表述,實際上都是為了有針對性地解決PPP實踐中存在的突出問題。如第十八條,“合作項目協議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失,不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保”。這是用立法的形式再次強調了“財預(2017)50號”關于“政府回購、固定承諾、違規擔保”等禁止性規定。再如第十九條,合作項目的設施、設備以及土地使用權、項目收益權和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。”事實上,項目公司對外投資其他項目屢見不鮮,導致項目隱形風險集聚。

(二)化解了各方疑慮。一方面,針對PPP項目非公有制社會資本PPP項目參與少、壁壘高的痛點,PPP條例(征求意見稿)在一定程度上和一定范圍內增強社會資本方特別是非公有制社會資本方的投資信心。如第六條第二款強調,任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。”再如第四十三條,“政府及其有關部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的,由上一級機關責令改正;情節嚴重的,對負有責任的領導人員和其他直接責任人員依法給予處分。”當然,政府所擔心的“社會資本中途退出而政府被迫回購項目規模不斷擴大而影響財政的可持續性社會資本進入后增加政府監管難度”等問題也得到了較好解決,如第二十六條、第三十條等規定也讓政府吃到了“定心丸”

(三)強化了政府信用。PPP模式成功與否,關鍵在于政府和社會資本方的履約能力,而政府履約及誠信問題則更為關鍵、也更為復雜。PPP條例(征求意見稿)針對政府的信用問題,提出了一些約束性規定。如第四條國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等方面的政策措施,支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。”再如第二十條第二款明確規定,“合作項目協議的履行,不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響。”這些規定都體現了“大力推進法治政府和政務誠信建設”的精神。

(四)明確了法律適用。關于PPP爭議解決的法律適用問題,法律界頗有爭議。 PPP項目中,政府作為合同方以及行政監管方的雙重身份,必然導致PPP合同項下的特定爭議具有行政爭議的色彩,或直接被民事法院或仲裁庭拒絕受理。對此,PPP條例(征求建議稿)發出了比較清晰的信號,如第四十條,因合作項目協議履行發生的爭議,可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。”第四十一條,“對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監督管理有關的具體行政行為,社會資本方認為侵犯其合法權益的,有陳述、申辯的權利,并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”這些規定針對有關PPP合同是否屬于平等主體之間的民事合同PPP 合同項下是否有特定爭議需要通過行政訴訟的方式加以解決等問題給出了非常明確的說法。

二、商榷之處

(一)關于條例的名稱。條例的名稱為《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》,是不是包含著將PPP分為基礎設施和公共服務兩個領域的意思?那么,如何劃分這兩個領域,勢必導致有關主管部門的權力之爭。筆者認為,所有PPP項目的落腳點都是為了提高公共服務供給的質量和效率,基礎設施項目也不例外,比如修路建橋就是為公眾提供交通便利服務。此外,從《國務院關于印發國家基本公共服務體系“十二五”規劃的通知》(國發〔2012〕29號)、《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》(國辦發〔2015〕42號)的表述來看,廣義的公共服務范疇比基礎設施大的多,基礎設施供給也就是公共服務供給的一種類型。因此,條例的名稱叫《公共服務領域政府和社會資本合作條例》更為合適,對于《條例》的行文也無不妥。

(二)關于社會資本方的定義。PPP條例(征求建議稿)將社會資本方定義為“依法設立、具有投資、建設、運營能力的企業”,過于模糊和寬泛,與此前的有關定義或表述也不同:財政部113號文是“已建立現代企業制度的境內外企業法人,但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業。”國辦42號文“平臺公司與政府脫鉤,進行市場化改制,健全完善公司治理結構,已經建立現代企業制度、實現市場化運營的,在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下,可作為社會資本”。若按PPP條例(征求建議稿)的定義,政府平臺公司完全符合社會資本方要求。這些平臺公司馬上可以搖身一變,替政府變相融資甚至連個馬甲都不用換了。

(三)關于對非公有制社會資本方的支持。PPP條例(征求建議稿)第四條,是此次最為民營資本“點贊”的規定:“國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。”第一款關于“平等保護”的規定無可厚非,第二款雖然規定“不得排斥或者限制”,但規定的本身是對第一款的重復,還有“矮化”非公有制社會資本方之嫌。筆者認為,“平等保護”的同時還要“鼓勵支持”,建議“任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目”修改為“鼓勵支持和引導非公有制社會資本方依法參與合作項目任何單位和個人不得排斥或者限制”。

(四)關于管理體制的問題。總的看來,PPP條例(征求建議稿)在刻意回避這個問題。PPP條例(征求建議稿)規定國務院有關部門在各自職責范圍內,負責政府和社會資本合作的指導和監督”可見,當前各部門出臺的規章政策相互有重合沖突甚至矛盾的現狀還可能繼續存在;有關政府和社會資本合作的綜合性管理措施,由有關部門共同制定”,這必將造成各部門的規章、政策之間銜接不暢和政出多門;此外,還提出建立政府和社會資本合作工作協調機制,及時協調、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題但是PPP的問題和困難是常態也是不斷變化的,對PPP的組織領導和統籌協調,如果明確一個牽頭方,這種協調機制難以建立作用也是難以發揮的。

(五)關于項目實施方案的意見征求。PPP項目的價值觀最終體現為公共服務的提質增效,是讓社會公眾分享到PPP帶來的“紅利”。項目能否實施,實施是否成功,社會公眾理應有話語權。但是條例(征求意見稿)沒有賦予和尊重社會公眾這方面的權利。比如,第十條僅僅規定,PPP項目實施方案應征求潛在社會資本的意見這是不全面的也是不合理的。實踐中,很多地方在擬定項目實施方案時,特別是污水處理、環境整治等項目,都征求了社會公眾的意見,并把公眾的合理建議采納到合作方案中。因此,建議將該條第二款修改為“有關主管部門擬訂合作項目實施方案,應當征求潛在的社會資本方和項目所在地社會公眾的意見”。

(六)關于物有所值評價問題。條例(征求意見稿)明確,涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的,應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估但沒有要求進行物有所值評價。雖然物有所值在有些地方被“念歪了經”,形式主義比較嚴重,業界有些人對物有所值頗有微辭。但是,物有所值是國際上普遍采用的一種評價傳統上由政府提供的公共服務是否可運用PPP模式的評估體系。在PPP模式中不提物有所值,我們就沒有國際交流的語言基礎。更重要的是,物有所值是一種導向,就是公共利益優先,就是公共服務的提質增效,無論是政府側,還是市場側都要時刻關注合作項目全生命周期的“物有所值”。因此在條例中,物有所值評價不能簡化,更不能取消。

(七)關于政府實施機構。各部門對政府實施機構的規定略有不同。財政部《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金[2014]113 號)要求,“政府或其指定的有關職能部門或事業單位可作為實施機構”。國家發展改革委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資[2014]2724 號)規定按照地方政府的相關要求,明確相應的行業管理部門、事業單位、行業運營公司或其他相關機構,作為政府授權的項目實施機構。”而條例(征求意見稿)規定,政府實施機構可以是“相關部門、單位”,是否意味著國有企業、政府平臺公司可以作為政府實施機構?筆者認為,從“平等保護”和公平公正的角度出發,國有企業、政府平臺公司不能作為政府實施機構,不得作為政府方簽署PPP項目合同,但是可以代表政府簽署其他合同,如作為政府方代表與社會資本方簽署股東協議。

(八)關于社會資本方選擇方式。2014年12月,財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫〔2014〕215號)明確“PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應當根據PPP項目的采購需求特點,依法選擇適當的采購方式。”而條例(征求意見稿)對此進行了調整,強調了競爭性方式,包括招標和競爭性談判等個問題值得考慮或者明確,采用競爭性方式是否排斥了單一來源采購方式?另外,競爭性談判單純以“符合采購要求、質量和服務相等且報價最低的原則”的報價導向評審,是否適應所有的PPP項目?筆者認為,競爭性磋商是將競爭性談判的價格最低導向原則改為綜合評分最高導向原則,這更加契合復雜的PPP項目特點,應該在條例中體現出來。

(九)關于項目公司的設立。條例(征求意見稿)第十四條規定,設立專門負責實施合作項目的公司的,合作項目協議由政府實施機構與項目公司簽訂。”據此可推定,條例并沒有要求PPP項目必須成立項目公司;結合其他條款也可以推定,條例也沒有要求PPP項目政府一定要入股項目公司。實踐中,PPP項目要不要成立項目公司,需要綜合考慮風險管控、稅務籌劃、融資需求、利益分配等要素;政府要不要入股項目公司也會從政府補貼、增信措施、監管考核、融資協助等方面統籌考慮。實際中,絕大部分PPP項目成立了項目公司,政府也持有項目公司一定股權。筆者建議,為便于項目全生命周期的監督管理、運營服務,條例應把PPP項目成立項目公司、政府入股作為一般要求,把不成立項目公司、政府不入股作為例外情況。

(十)關于PPP項目的性質問題。國務院《投資體制改革的決定》(國發〔2004〕20號)規定,投資體制應落實“誰投資、誰決策、誰收益、誰承擔風險”的基本原則,并根據此原則將政府在投資項目中的管理制度分為審批制、核準制和備案制三種。那么,PPP項目屬于政府投資項目,還是企業投資項目還是二者兼具具體如何界定這個問題關系到特定PPP項目是履行審批程序還是核準程序,也關系到PPP項目的立項和報建責任主體,對此條例應該有一個明確的說法。

(十一)關于“兩標并一標”問題。關于PPP業界普遍關注的“兩標并一標”問題,條例(征求意見稿)也給予了回應:“實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務,社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供,且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的,可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。”一直以來,“兩標并一標”的法律依據尚不完備,但從提高社會資本方積極性和降低交易成本等角度出發,多數是支持“兩標并一標”行為的。但是,“兩標并一標”如何與《政府采購法》《招標投標法》銜接?是否適合所有PPP項目?要不要正面清單?如何規范?怎么監管?而條例(征求意見稿)僅僅是原則性同意“兩標并一標”這一行為,可能對上述問題選擇性的忽略了。

(十二)關于項目公司股權變更的限制。一般情況下,很多項目實施方案都對項目公司的股權實行了期限鎖定的安排,主要是建設期和運營期的前幾年,但是也都或多或少留有余地。條例(征求意見稿)第二十六條明確規定建設期內社會資本方不得轉讓其持有的項目公司股權”。筆者認為,該規定過于一刀切”。在實際操作中,比如基金一般是在項目公司成立以后通過股權轉讓或增資擴股的形式才進入項目公司,因此,對項目公司融資方面的股權轉讓是否可例外規定

(十三)關于政府與社會資本公平對待問題。條例(征求意見稿)在這個問題上缺乏一些坦然面對的誠意。比如第二十七條明確了PPP項目可以提前終止合作項目協議的三種情形不可抗力因社會資本方嚴重違約,危害公共利益依法征收、征用。強調了社會資本違約情況,而對政府違約情況卻沒有說明,如何賠償,是否可以提前終止都沒有明確。此外,第二十八條規定,因社會資本方原因致使設施、設備和其他財產的價值非正常減損或者使用壽命減少的,應當根據合作項目協議約定,相應扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補償。”那么,因為政府原因導致上述情況,該如何處理?要不要給項目公司賠償或補償?也沒有明確說明。再如,第三十五條規定社會資本方、中介機構、項目公司及從業人員的失信行為要納入全國統一的信用信息共享交換平臺,那么政府違約、敗訴等失信信息是否也應該納入其中呢?其實,社會資本方對政府違約的擔憂是造成PPP項目落地難的主要原因。

(十四)關于法律責任。條例(征求意見稿)關于法律責任的規定是具有重要意義的政府一方面作為PPP合同的主體是民事主體另一方面作為公共管理的主體是行政主體,不同主體對應不同的法律責任,而條例(征求意見稿)是行政責任說的多,民事責任說的少,筆者建議有關民事責任也可以采用列舉加兜底條款的形式進行規范。條例第十八條規定違反本條例規定,給他人造成損失的,依法承擔賠償責任”,這條規定含義模糊,是政府和社會資本方彼此給對方造成的損失,還是兩者因合作爭議給所服務的第三方(社會公眾)造成的損失呢?如果兩者因合作爭議給所服務的第三方(社會公眾)造成的損失,那么兩者之間有無連帶賠償責任呢?希望條例能夠予以具體說明。

(十五)關于存量項目問題。7月5日,國務院常務會議要求“拿出更多優質資產,通過政府與社會資本合作模式引入各類投資,回收資金繼續用于新的基礎設施和公用事業建設,實現良性循環”。為貫徹這一精神,針對當前我國已實施PPP項目中新建項目多、存量項目少的問題,國家發展改革委印發了《關于加快運用PPP模式盤活基礎設施存量資產有關工作的通知》。可以說,將來采用PPP模式“盤活存量、以存帶增、增存結合”的做法會越來越普遍。而條例(征求意見稿)僅用第四十九條籠統規定采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎設施和公共服務項目的,適用本條例的有關規定。”顯得非常單薄,可操作性也不強。筆者建議單設一章,對存量PPP項目的資產屬性、資產評估、資產轉讓、從業人員處置等問題進行原則性規定。

(十六)關于中介機構的規定。條例(征求意見稿)對PPP中介機構的規定是整體缺失的。筆者認為這是不妥當的,第一個P(政府)與第二個P(社會資本方)如何實現第三個P(合作關系),前兩個P守法、誠信固然重要,但是沒有咨詢機構、招標代理機構、律師事務所、會計師事務所等中介機構,第三個P(合作關系)往往是空中樓閣、虛無縹緲的。專業、合格的PPP中介機構是PPP項目規范實施和順利開展的重要智力支撐,是PPP改革得以有效推進的重要參與力量。2017年3月,財政部出臺《政府和社會資本合作(PPP)咨詢機構庫管理暫行辦法》,說明有關方面已經在正視這個問題。此外,當前PPP中介機構亂象叢生、魚龍混雜也是客觀存在的,因此在條例中單設一章對中介機構的準入資質、專業水平、自律要求等進行規定是非常有必要的。

 

(周先聰,上海森聯投資管理有限公司副總經理郵箱:[email protected]



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