行業透視

并購重組中法律盡職調查的操作要點

一、并購重組的類型——監管型并購與非監管型并購

1、監管型并購重組,簡言之,就是并購重組行為涉及監管,需要在相關監管機構履行審批、備案或信息披露程序的并購。監管型并購主要包括:

(1)上市公司重大資產重組-證監會、交易所;包括發行股份購買資產(借殼上市)、現金收購等

(2)新三板公司重大資產重組-股轉公司;

(3)國有企業并購重組-國資主管部門;

(4)涉外并購(走出去、引進來)-發改委、外資、外匯主管部門;

(5)其他涉及監管行業、企業的并購重組-如金融、證券、醫療等;

(6)涉及多重監管的并購重組-上述類型的交叉。

2、非監管型并購重組,排除性概念,即監管型并購重組之外的并購重組,由于在正常市場經濟環境下完全受市場調整,也可以稱作市場型并購重組。

二、不同類型并購的規則差異及對法律盡調的影響

1、一般情況下,監管型并購重組適用的規則外延比市場型并購更廣,同時還需適用復雜的監管規則。

2、監管型的法律盡調更側重是否符合監管要求,滿足監管審批、備案的合規性要求;市場型的法律盡調更側重于交易目的,鎖定及規避交易風險,作為交易決策甚至交易定價的參考。

3、監管型并購雖然在盡調程序及內容上要求較多,但盡調邊界相對清晰,同時往往規定其他中介機構(券商、審計、評估)共同介入,律師雖面臨監管風險,但整體風險可控性更強;市場型并購,在目前律師并購盡調缺乏明確規范指引的情況下,盡調的內容與邊界需要律師根據經驗、交易目的、勤勉盡責的原則要求等因素自行確定,如委托方不愿意承擔財務顧問、審計、評估等其他中介機構成本,盡管可做免責陳述,但律師受知識結構等因素影響,很難全面、深入地發現目標公司存在的問題與風險。總體來說,律師壓力更大、要求更高。

三、商業目的對并購交易及法律盡調的影響

1、影響甚至決定交易方式及結構

(1)取得資質、進入限制行業(包括借殼上市):一般采取股權并購;

(2)取得核心資產、剝離人員:一般采取資產收購;

(3)原股東、核心人員鎖定、資金支持:部分股權收購、增資并購(資金進入目標企業);

(4)取得市場渠道、核心人員,避免對財務影響或對外披露:人員歸入加股權激勵;

(5)節約稅收與成本考量(股權、資產稅種稅率區別,不同支付方式對稅收的影響)。

2、因此,對于法律盡調,商業目的涉及事項也是法律盡調需重點關注事項,法律盡調一方面是合法性的調查,另一方面也是服務于商業目的的調查。

四、法律視野下目標企業關注重點的趨同與總結

盡管存在不同的分類,但從法律關注事項角度分析,作為法律盡職調查對象的目標公司,核心法律事項還是趨同的。這點在證監會監管體系下的上市公司、新三板企業的并購重組法律意見書內容要求上即可看出。

總體來說,對目標企業的法律盡職調查圍繞五條主線展開:

1、企業的主體資格與內部治理

(1)主體資格

核查依法設立與經營必備的相關證照,如營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證(三證合一)、開戶許可證、外資企業批準證書、社保登記證等。

基本事項,也是核心事項,任何缺失均可能構成實質障礙。

需注意分公司、子公司主體資格核查。

(2)內部治理

通過章程、三會議事規則等文件,核查三會一層設置情況與職權范圍、三會會議記錄、職能部門與內部管理制度、機構獨立情況(是否存在各部門之間的人員與職能混同)。

治理機制健全是首發上市、新三板掛牌審核的核心內容之一,目的在于并保證企業的有效運行,保護股東權益。該審核關注的目的與并購關注的目的一致。但實踐中該部分往往需要規范。

執行董事企業的特殊情況,家族企業,企業不同階段的標準不同,投資者進入后的適當調整,企業文化的改造過程。

此外,注意章程的特殊約定,是否對并購構成實質性障礙,如股東會一致通過設置、董事更換的限制性規定、黃金降落傘安排等等。

2、企業的股權狀況

主要核查內容包括:“一靜一動”兩方面的調查,靜-股權的設置(基本情況、質押、查封等權利限制情況,股權代持、股權激勵計劃與員工持股等)、動-歷次增資與股權轉讓等。

重點關注:股權變動的程序、價格、是否實際支付、是否存在出資不實(抽逃)、非貨幣資產出資(評估情況)、國有企業股權變動的特殊程序要求(審批、評估、進場交易、國有資產登記等)。

3、企業的業務

主要核查內容包括:主營業務情況、業務變化情況、業務資質、同業競爭、關聯交易、重大債權債務等。

重點問題:業務的穩定性、業務資質的取得情況、實際控制人與控股股東的同業競爭、關聯交易、重大債權債務對并購重組的影響及限制性規定(如銀行貸款合同的限制條款)。

4、企業的資產

核查公司資產是否權屬清晰、證件齊備,是否存在權利瑕疵、權屬爭議糾紛或其他權屬不明的情形。

主要核查內容包括:不動產、重要動產、知識產權(專利、商標、著作權、專有技術等)、權利取得與限制情況(尤其關注對價支付情況)、對外投資情況。

重要登記資產,以在登記機關調取的權利登記情況為準,權利證書作為參考。

5、合法合規與訴訟仲裁

(1)公司生產經營的合法合規性(包括工商、稅務、環保、產品質量、安全生產、勞動人事、海關、外匯等),對公司有重要影響的訴訟、仲裁與行政處罰。

(2)公司股東、董事、監事、高級管理人員的合法合規情況,包括主體資格適格性(公務員等特殊身份、公司法規定的任職條件)、是否存在競業限制情形、個人資信情況等;刑事與行政處罰情況、未了結的訴訟仲裁等。

五、法律盡職調查的基本方法

合理與成熟的盡調方法,既能夠促使法律盡調標準化,也能在一定程度上保障盡調質量,合理規避執業風險。


來源:
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